El Aborto en el Perú [Perspectiva Legal y Jurisprudencial]

INTRODUCCIÓN

El presente artículo denominado “El aborto en el Perú: Desde una perspectiva legal y jurisprudencial”, tiene como finalidad dar a conocer puntos básicos e importantes sobre la temática del aborto en nuestro país.

El objetivo es incentivar a la lectura sobre temas relevantes y dar a conocer nuestra realidad nacional con otros países del mundo. Por ello, el presente contenido es meramente informativo y no busca conseguir una posición respecto a las corrientes feministas y pro vida.

En ese sentido, analizaremos definiciones, conceptos, modalidades, regulación nacional y jurisprudencial internacional; con el único fin de que conozca un poco más sobre realidad que hasta el día de hoy, aún siguen latente de discusión en nuestro Parlamento y Estado.

Dedicado a mi ángel de la guarda Torres Galindo, que me cuida en todos los momentos difíciles.

1. Definiciones y Concepto

Como todo artículo legal es necesario realizar una revisión de las definiciones sobre el término “aborto” desde diversos puntos de vista como el jurídico, médico y multidisciplinario. Posteriormente, conceptualizaré dicho término desde mi punto de vista de manera ilustrativa.

1.1. Definiciones:

Desde punto de vista médico:

• Según Ovidio Chumbe y otros autores en su publicación “Aborto Séptico” define lo siguiente: “Un aborto es la terminación de un embarazo, es la muerte y expulsión del feto antes de los cinco meses. Después de esta fecha y hasta las 28 semanas de embarazo se llama parto inmaduro y parto prematuro si tiene más de 28 semanas. Se dice que hay aborto completo cuando se expulsa con el feto la placenta y las membranas”.
• Según Giuseppe Savagnone en su publicación “El aborto: El ocaso de la persona” indica lo siguiente: “El aborto es la expulsión del producto de la concepción cuando no es viable, o sea hasta el final del sexto mes de embarazo, y llaman a la expulsión en los últimos tres meses, parto prematuro”

Desde punto de vista jurídico:

• Según Héctor Berducido en su libro “Concepto del Delito. Elementos y Formas” define lo siguiente: “El aborto es la muerte del feto voluntariamente ocasionada, bien en el seno de la madre, bien provocando su expulsión prematuramente”
• Según la Marleny Arcila define lo siguiente: “El aborto en sentido jurídico penal es la interrupción intencional por medios violentos, mecánicos o químicos del normal desarrollo del embarazo. Es la suspensión antijurídica y culpable del curso normal de la preñez, que trae como consecuencia la muerte del fruto de la concepción”

Desde punto de vista de autores multidisciplinarios:

• Según Juan Cruz en su libro “Tópicos Abortistas” define lo siguiente: “El aborto está catalogado por algunos autores como un acto inmoral, porque viola los derechos a la vida que posee todo ser humano, desde el momento que es concebido. En ese sentido, los que están a favor del aborto aseguran que el aborto se practica en los países más desarrollados alegando que esto produce grande adelantos dentro de su sociedad”
• Según Laura Klein en su libro “Fornicar y Matar: El problema del aborto” define lo siguiente: “Donde el aborto es legal y se combina con información y servicios anticonceptivos de alta calidad, las tasas de aborto han disminuido y suelen ser más bajas que en los países donde está legalmente restringido”. 

1.2. Concepto

Desde mi punto de vista, el “aborto” es lo siguiente:

2. Teorías sobre el Aborto

Luego de haber concluido con la lectura de las definiciones y concepto indicado, continuaremos a analizar algunas teorías sobre el aborto, con la finalidad de identificar las diversas posturas que existen sobre el presente tema.

2.1. Teoría absoluta

La teoría absoluta se define en dos posturas:

• Cuando la propia mujer consciente abortar, es decir dispone de su cuerpo sin tomar en cuenta las normas legales. (Postura liberal absoluta)
• La iglesia y el derecho a la vida. (Postura conservadora absoluta)

Esta teoría se sustenta en una posición totalmente férrea e inamovible, ya que ambas posturas no cuenta con un punto intermedio de conexión.

2.2. Teorías Intermedias

Las teorías intermedias admiten el aborto siempre que exista un conflicto de interés y que concurran unos determinados supuestos. Aquí la percepción del aborto no es absoluta.

Se dividen en las siguientes subteorías:

• Teoría de los plazos: Cualquier mujer tiene la posibilidad de elegir si aborta o no hasta las 12 semanas a partir de la gestación y dado que aducen que hasta los tres meses no llegaba el alma a los fetos.
• Teoría de las indicaciones: Esta teoría se sustenta cuando existen razones médicas, éticas, eugenésicas y sociales.

2.3. El aborto y la moral cristiana

La concepción de la moral cristiana respecto al aborto es la siguiente: “Se debe respetar y proteger de manera absoluta la vida humana desde su concepción. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ser reconocido con sus derechos como persona, entre los cuales está el derecho inviolable de todo ser humano a la vida”

3. Modalidades de Aborto

En la presente sección analizaremos todas las modalidades del aborto, con la finalidad de conocer cada uno de ellos y saber diferenciarlos de forma oportuna.

3.1. Aborto inducido o provocado

Es la modalidad más empleada donde a través de maniobras practicadas deliberadamente con ánimo de interrumpir el embarazo se sigue la dilatación cervical del feto con bujías hasta su eliminación.

3.2. Aborto espontáneo

Es la expulsión natural del feto de menor de 500 gramos de peso, sin utilizar ningún instrumento. Sucede por un embarazo no viable o natural.

3.3. Aborto habitual o recidivante

Se denomina así al trastorno consistente en la pérdida de tres embarazos sucesivos en el periodo correspondiente al de aborto (hasta las 20 – 22 semanas). Sucede cuando la madre por alguna causa involuntaria a ella no puede mantener en su vientre, al feto, de siete a nueve meses de gestación necesarios para el desarrollo de mismo.

3.4. Amenaza de aborto

Existe amenaza de aborto, cuando hay un incremento de la contractibilidad uterina inusual para esa edad de gestaciones.

4. Marco Jurídico del Aborto en el Perú

En el Perú, el aborto está penalizado en general y eso se plasma en nuestro Código Penal vigente referido a los delitos contra la vida, el cuerpo y salud.

4.1. Consideraciones generales

En el Derecho Penal existe el delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura. Es de destacar que solo se contempla la protección de la vida del embrión o del feto y no de su salud.

Además, cabe recordar que la vida humana dependiente comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer; y acaba con la percepción visual del nuevo ser.

4.2. Autoaborto (Articulo 114 del Código Penal)

“La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años”

Ejemplo: María está embarazada de Pedro, pero ella no quiere tener a dicho bebé; por lo que, va a una farmacia e ingiere diversas pastillas para inducirse al aborto. Ello es Autoaborto, ya que la misma persona está causando dicho delito.

4.3. Aborto consentido (Artículo 115 del Código Penal)

“El que causa aborto con el consentimiento de la gestante será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años”.

Ejemplo: María está embarazada de Pedro pero al ser muy jóvenes deciden abortar, por lo que van a una clínica clandestina y realizan el hecho delictivo con el consentimiento de la madre. En estos casos no aplica el mutuo acuerdo de la pareja.

4.4. Aborto no consentido (Artículo 116 del Código Penal)

“El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimiendo con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años”

Ejemplo: María está embarazada y Pedro se entera de dicha situación; por lo que, droga a María y la lleva a un centro quirúrgico ilegal para que le realicen el aborto, dicha accionar fue sin su consentimiento.

4.5. Aborto preterintencional (Artículo 118 del Código Penal)

“El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimiendo con pena privativa de libertad no mayor de dos años”

Ejemplo: María está embarazada e inicia una discusión con Pedro, este último ante su enojo golpea fuertemente en el vientre a María provocando de dicha manera un aborto preterintencional.

4.6. Aborto terapéutico (Artículo 119 del Código Penal)

“No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente”

Ejemplo: María está embarazada, pero a causa de que tiene una enfermedad grave en su aparato reproductor no puede dar a luz. Los médicos realizan los respectivos exámenes logrando concluir que María no lograría sobrevivir en el parto. En dicho caso si es posible realizar el aborto.

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4.7. Aborto eugenésico (Artículo 120 del Código Penal)

Este tendrá cuando hay una malformación del feto que le ocasione graves taras físicas o psíquicas.

Ejemplo: María está embarazada, pero en sus exámenes se concluyeron que su feto no tiene el crecimiento y tiene malformaciones graves. En dicho caso se puede proceder con el aborto con el consentimiento de la madre.

OJO: En el Perú, aún no está regulada la figura del aborto por violación sexual o por hecho delictivo, por lo que solo se puede realizar las acciones no punibles mencionadas en los párrafos anteriores.

5. Legislación Comparada

Dentro de los países que criminalizan el aborto existen tres modelos:

• La penalización total en donde el aborto es un delito en todo caso. Se aplica en países de América Latina y el Caribe, está vigente en Chile, El Salvador, Haití, Honduras, etc.
• El modelo de permisión por causales, indicaciones o excepciones en el que se incorporan ciertos supuestos en donde se permite el aborto. Las causales más comunes son la protección de la vida de las mujeres, la protección de su salud, los casos de malformaciones fetales incompatibles con la vida, la causal socioeconómica, la inseminación forzada y la violación sexual. Está vigente en Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú, entre otros.
• El modelo de permisión por plazos en el que no se penaliza el aborto en las primeras semanas del embarazo, pero si en las etapas avanzadas en las que el aborto está permitido por causales. Vigente en Cuba, Guyana, México, Uruguay, etc.

En ese sentido, mencionaré algunos ejemplos de países que aprueban el aborto y otros que lo declaran ilegal en sus legislaciones.

A. China

En 1970 la República Popular de China legalizó el aborto inducido o interrupción voluntaria del embarazo y es un servicio sanitario gratuito que ofrece el gobierno a petición de la mujer. La presente decisión del gobierno chino se sustenta en su política nacional de control de la población.

B. India

La República India despenalizó el aborto mediante la Ley de Interrupción Médica del Embarazo, promulgada por el Parlamento de la India el 10 de agosto de 1971. Reguló que el aborto inducido o la interrupción voluntaria del embarazo son libres, a petición de la mujer y hasta las 7 semanas, la intervención debe realizarse por médicos calificados, en condiciones sanitarias idóneas y siempre en clínicas autorizadas o en hospitales públicos.

C. Canadá

La interrupción del embarazo en Canadá es legal y no está limitado por ley, se realiza a solicitud de la mujer y sin tiempo límite de gestación, esta intervención se lleva a cabo en hospitales públicos y es totalmente gratuito bajo las normas sanitarias de cualquier procedimiento médico.

D. Chile

En Chile el aborto, referido al aborto inducido o interrupción voluntaria del embarazo, es ilegal; solamente está permitido para salvar la vida de la madre, inviabilidad fetal o por violación.

E. Argentina

En la legislación argentina el aborto es un delito, excepto cuando está contemplado en las causales de no punibilidad, es un delito descrito en el artículo 86 del Código Penal que establece lo siguiente: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer embarazada, no es punible el que se practicare a fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer; o el que interrumpe un embarazo fruto de una violación o de un atentado contra el pudor cometido sobre una mujer demente”

6. Jurisprudencia constitucional comparada sobre la prohibición penal del Aborto

Previo desarrollo de la presente sección, debo aclarar que en nuestro país se encuentra regulado el aborto como ilegal en determinadas situaciones; lo curioso es que no existe sentencia alguna en materia penal que sancione algunos de los tipos penales regulados en el Código Penal sobre el aborto. Por lo que, pasaré a explicar algunas sentencia dictaminadas en otros países del mundo sobre la materia.

6.1. Jurisprudencial del Tribunal Constitucional de España

El Tribunal Constitucional español se pronunció, mediante sentencia del 11 de abril de 1985, sobre la constitucionalidad del proyecto de Ley Orgánica reformada del Código Penal, que introducía el artículo 417 bis, con el siguiente texto:

“Artículo Único.- El art. 147 bis del Código Penal queda redactado de la siguiente manera:

El aborto no será punible si se practica por un Médico, con el consentimiento de la mujer, cuando concurra alguna de la circunstancia siguiente:

1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada.
2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo del delito de violación del art.429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado.
3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos Médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.

Argumentos de las partes:

• Los demandantes (En contra de la norma): Indica que el citado proyecto vulnera el Estado Social y democrático, principios de legalidad y seguridad jurídica, derecho a la vida, protección a los niños y adolescentes, entre otras.
• Los demandados (A favor de la norma): Fundamentaron en una defensa absoluta del derecho a la vida del concebido, pero la despenalización son por estados de necesidad justificadas que pueden perjudicar la vida de la mujer y del no nacido.

Resolución del Tribunal constitucional:

El Tribunal Constitucional aceptó que los supuestos de despenalización eran constitucionales en tanto la ponderación realizada por el Poder Legislativo fue correcta en cada supuesto. Empero, en el fundamento 12 realizó un análisis en torno a las garantías dispensadas por el proyecto legislativo despenalizador puesto que estimó que, si bien la despenalización estaba justificada, eso no obstaba que se proveyeron garantías adecuadas para la protección del no nacido. En dicho sentido, el supremo constitucional español expresó que:

“Una vez establecida la constitucionalidad de tales supuestos, en necesario examinar si la regulación contenida en el art.417 bis del Código Penal, en la redacción dada por el Proyecto, garantiza suficientemente el resultado de la ponderación de los bienes y derechos en conflicto realizada por el legislador, de forma tal que la desprotección del no nacido no se produzca fuera de las situaciones previstas ni se desprotejan los derechos a la vida y a la integridad física de la mujer, evitando el sacrificio del no nacido, en su caso, comporte innecesariamente el de otros derechos constitucionalmente protegidos ya que el Estado tiene la obligación de garantizar la vida, incluida del no nacido, mediante un sistema legal que suponga una protección efectiva de la misma, lo que exigen, en la medida de los posible, que se establezcan las garantías necesarias para que la eficacia de dicho sistema no disminuyan más allá de lo que exige la finalidad del nuevo precepto”

El Tribunal concluyó que el proyecto de ley mismo no ofrecía las garantías adecuadas para proteger la vida de no nacido, ni la vida y la salud de la madre en aquellos supuestos en que estos se encuentran comprometidos. (Aborto terapéutico y aborto eugenésico)

En dicho sentido, el supremo constitucional español consideró que los casos de aborto terapéutico requerirían, además de un profesional de la salud que realice la intervención, del dictamen de un médico de la especialidad. De igual manera, en los casos del aborto terapéutico y eugenésico, este dictamen debería ser anterior al momento en que se realiza el aborto, dado lo irreversible de sus efectos.

Asimismo, consideró que el Estado tampoco podía desentenderse de la forma en que el aborto se realiza; por dicho motivo, estimó que la intervención debía realizarse en condiciones médicas que disminuyeran los riesgos para la mujer, ya sea en establecimiento público o privado previamente autorizado.

En relación con los supuestos de aborto en casos de violación sexual, el Tribunal entendió que exigir la comprobación judicial del delito sería irrazonable por cuanto los plazos necesarios para ello excederían los permitidos para practicar una interrupción del embarazo; por ello, estimó como suficiente la denuncia previa para poder realizar el aborto.

Luego de estos argumentos, el supremo intérprete de la Constitución Española declaró inconstitucional el proyectado artículo 417 bis del Código Penal, no porque las ponderaciones realizadas por el Legislativo hayan sido incorrectas al concluir que los derechos de la mujer a la vida y su dignidad prevalece sobre la protección del no nacido, sino porque el proyecto cuestionado no se previeron la garantías detalladas en los párrafos precedentes.

6.2. K.L contra el Perú, el primer caso sobre la materia

La violación de derechos como consecuencia de la negativa estatal es proveer servicios en los casos legales de aborto, fue abordado por primera vez con ocasión del caso de K.L contra el Perú que fue resuelto por el Comité de Derechos Humanos. K.L quedó embarazada en marzo de 2001 cuando tenía 17 años de edad y en junio de ese año se diagnosticó que tenía un feto anencefálico por medio de una ecografía realizada en el hospital público en el que se hacía sus controles. El médico gineco-obstetra informó a la adolescente de los riesgos de una gestación de esas características y le informó sobre sus opciones de continuar o interrumpir el embarazo. K.L decidió interrumpir y su madre presentó una solicitud a la dirección del hospital para tal efecto, la solicitud le fue denegada porque se consideró que se trata de un aborto punible según el artículo 120 del Código Penal que contemplaba los casos de malformaciones fetales y no uno de tipo no punible según el artículo 119 que incluye los casos de riesgo para la salud y vida de los gestantes. Dado que el aborto fue negado, K.L continuó la gestación la que la dejó sumida en una profunda depresión y con necesidad de tratamiento médico por una infección ginecológica.

El Comité acogió las declaraciones médicas que indicaban que un embarazo de feto anencefálico conllevaba un riegos vital y secuelas psicológicas severas y en esa medida señaló que el Estado peruano violó el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Comité entendió que en la legislación interna estaba permitido que se practique abortos en caso de riesgo para la salud de la madre y, a la luz de las pruebas presentadas, determinó que en el caso esas condiciones estaban presentes por lo que la negativa a prestar el servicio violó el artículo 17 del PIDCP.

En tanto no se acreditó que se hubiera brindado a K.L atención especial por su condición de menor de edad, se declaró también una violación al artículo 24 del Pacto.

Por último, la autora alegó que no contó con recursos adecuado para exigir la garantía de su derecho a un aborto legal y dado que el Estado no ofreció información en otro sentido se declaró una violación del artículo 2.

En el dictamen del caso, además de declarar la violación de los derechos indicados, el Comité de derechos humanos recordó la obligación del Estado de proporcionar a K.L un recurso efectivo que incluyera indemnización y la obligación de adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro.

• Descarga el dictamen del comité de derechos humanos [K.L vs Perú].

7. Preguntas Frecuentes

Si una esposa abortara sin el consentimiento del padre ¿Este último podría tomar alguna medida legal en contra la madre?

Por supuesto que sí, el padre puede denunciar a la madre ante el Ministerio Público por aborto consentido que se encuentra regulado en el artículo 115 del Código Penal.

En un matrimonio, si la mujer abortara sin el consentimiento del padre, ¿podría ser una causal de divorcio?

Aunque no se encuentre regulado de manera expresa, se puede subsumir el aborto dentro de la causal de adulterio, por lo que se puede interponer una demanda de divorcio contencioso en el Poder Judicial.

Solamente se revela adulterio cuando el aborto incompleto sufrido por la cónyuge que se encuentra separada físicamente de su esposo.

Sobre el aborto eugenésico en caso de un matrimonio ¿solo es necesario el consentimiento de la madre al margen que el padre opine distinto?

Si, la última decisión lo tiene la madre; por lo que, puede existir acuerdos previos entre las partes, pero ello no quita a que la madre pueda decidir de última forma si practica dicho aborto.

Si una niña fuera violada y resultaría embarazada ¿no existe ninguna alternativa o medio legal para que ella pueda practicar un aborto?

No, en nuestra legislación sólo está regulado el aborto legal en casos terapéuticos y eugenésicos. No se puede practicar un aborto por violación o por otro hecho delictivo. Solo se puede proceder con la denuncia penal por violación sexual.

8. Conclusiones

• A nivel nacional, el 19% de mujeres se han realizado un aborto. El aborto ocurre a pesar de la prohibición legal que hay en el Perú.
• La práctica del aborto es transversal a todos los niveles socioeconómicos. Sin embargo, la mayor cantidad de mujeres que reportaron un aborto fueron de los estratos económicos medios y bajos.
• En el Perú, la interrupción voluntaria del embarazo está aún prohibida, con lo cual el Estado, por un lado, interviene en la capacidad de elección de las mujeres privándolas del derecho a decidir ser madres o no y, por otro, con la prohibición, se abstiene de prestar el servicio médico necesario, con la consecuente exposición al riesgo de la integridad, salud y vida, todo legitimado por una protección absoluta de la vida prenatal.
• En la actualidad, no se ha sentenciado a ninguna persona por el delito de aborto, aunque sí inhabilitado a médicos y cirujanos por realizar accionares en contra de la ley.
• En el Perú no está regulado el aborto consentido y por casos de violación, pero si se consiente en caso de malformación del feto y terapéutico.