En el presente artículo será materia de análisis la venta de un software por un sujeto no domiciliado y sus efectos en el Impuesto General a las Ventas, teniendo en consideración la entrada en vigencia del Decreto Supremo Nº 004-2009-EF el 01 de febrero de 2009, en el marco de implementación del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos.
El artículo 1º inciso a) del TUO de la Ley de IGV (LIGV en adelante) grava con el referido impuesto la venta en el país de bienes muebles. La misma normativa del IGV contiene una definición peculiar de lo que debe entenderse por “bienes muebles”, incluyendo en su artículo 3º inciso b) a los derechos de autor.
Si acudimos a la Ley de Derechos de Autor (aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 822), tenemos que su artículo 5º inciso k) engloba dentro de su ámbito de protección a los programas de ordenador (software). Por tanto, puede válidamente inferirse que los software constituyen bienes muebles para efectos de la Ley de IGV.
Sin embargo, cabe anotar que el artículo 2º inciso 1) literal a) del Reglamento de la Ley de IGV dispone expresamente que “Tratándose de bienes intangibles se consideran ubicados en el territorio nacional cuando el titular y el adquirente se encuentran domiciliados en el país”. De esta forma, si una persona jurídica no domiciliada enajena directamente (sin la intermediación de una sucursal o subsidiaria establecida en el Perú) un software a un sujeto domiciliado, no nos encontraremos ante una venta de bienes ubicados en el país gravada con el IGV, ya sea que la transmisión del software se realice mediante courier o vía electrónica.
Ahora solamente nos falta analizar si la referida venta de un programa informático de parte de un sujeto no domiciliado se encuentra afecto con el IGV como un supuesto de importación de bienes, al amparo del artículo 1º inciso e) de la LIGV.
El artículo 13º inciso e) de la LIGV indica que la base imponible del IGV en la importación de bienes está constituida por el Valor en Aduanas determinado con arreglo a la legislación pertinente. En vista a que la Ley de IGV ni su Reglamento contienen una definición de “importación” o “valor en aduanas” es pertinente acudir a la Ley General de Aduanas (LGA en lo sucesivo), bajo la venia otorgada por la Norma IX del Título Preliminar del Código Tributario.
Así tenemos que el artículo 52º de la LGA anota que “La importación es el régimen aduanero que permite el ingreso legal de mercancías provenientes del exterior, para ser destinadas al consumo”. Por su parte, el Glosario de Términos de la LGA señala que “Las mercancías son aquellos bienes que pueden ser objeto de regímenes, operaciones y destinos aduaneros”.
Atendiendo a dichas consideraciones, la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 4091-3-2003 expresó lo siguiente: ““Tal como se advierte de autos, el reparo está referido al aporte de marcas, no habiéndose acreditado el ingreso de mercaderías a territorio nacional a fin de gravar la importación de bienes. Por tanto, el aporte de las marcas San Luis y Kola Inglesa efectuada por un no domiciliado no se encuentra gravada con IGV”.
En cuanto a la importación de software, las pautas para determinar la base imponible de los tributos a la importación (derechos arancelarios e IGV) están contenidas en el Decreto Supremo Nº 004-2009-EF, vigente desde el 01 de febrero de 2009, dictado con el fin que el Perú se adecue a las reglas sobre valoración aduanera de la OMC.
De esta forma, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 004-2009-EF establece que “Para determinar el valor en aduana del medio portador (soporte magnético, es decir) que contenga productos digitales se tomará en consideración únicamente el costo o el valor del medio portador propiamente dicho, independientemente del valor del producto digital almacenado”. Asimismo, el artículo 5º de la mencionada norma expresa que “Para determinar el valor en aduana de mercancías no consideradas medios portadores que contengan un producto digital para su funcionamiento se tomará en cuenta el valor de la mercancía incluyendo el costo o valor del producto digital incorporado”.
Como se puede avizorar, con diferentes términos a los expresados en la Resolución de Superintendencia Nº 546-2003-SUNAT-A (actualmente derogada), el Decreto Supremo Nº 004-2009-EF ha recalcado que cuando nos encontremos frente a un “software imponible” enviado mediante courier que resulta necesario e indispensable para el funcionamiento de determinada maquinaria o equipo importados, entonces el referido software no sólo tributará mayores derechos arancelarios, sino que también constituirá una mayor base imponible del IGV, acorde al artículo 14º inciso e) de la LIGV.
En cambio, cuando el objeto de la transacción lo constituya un “software no imponible” enviado por courier que no resulta indispensable para el funcionamiento de una determinada maquinaria o equipo importados, entonces solamente tributará mayores derechos arancelarios (y un mayor IGV) el soporte magnético o medio portador.
Empero, cabe tener presente que el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 004-2009-EF prescribe que “La importación o exportación de productos digitales mediante transmisión electrónica no está gravada con derechos arancelarios, derechos u otras cargas”. Así las cosas, cuando una compañía no domiciliada vende un software a través del Internet a favor de un sujeto domiciliado, la referida operación no se encontrará gravada con IGV ni derechos arancelarios, ya sea que se trate o no de un software imponible.
Finalmente, cabe recordar que la base imponible refleja la cuantificación económica del hecho imponible, siendo un elemento recubierto por la reserva de ley, acorde al artículo 74º de la Constitución Política y la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario. Por ello es que cuando el artículo 3º numeral 5) del Reglamento de la Ley de IGV señala que “En el caso de intangibles provenientes del exterior, nacerá la obligación del IGV de acuerdo a lo dispuesto en el inciso d) del artículo 4º del Decreto (reglas sobre utilización de servicios)”, ello no puede ser interpretado como una extensión de la base imponible del IGV aplicable a la importación de bienes sobre aquellos intangibles que no tributan derechos arancelarios por no formar parte del Valor en Aduanas, en vista a que dicha facultad sólo le corresponde a una norma con rango de ley.
Website: http://blog.pucp.edu.pe/giangiribaldi
Hola Miguel. Entonces si compro una MARCA en China, para usarla en el mercado local, ¿Tampoco estaría gravado con IGV? Y en consecuencia ¿no tendría retención de renta no domiciliados?
Según entiendo del artículo, a la inversa, una venta de un Software, a un No Domiciliado, para enviárselo por transmisión electrónica, tampoco estaría afecto al IGV.
Habría que adicionar alguna glosa especial a la Factura?