Los Tax Rulings y su impacto en la tributación.

Revista Contable Misha [Marzo 2022] Publicaciones Los Tax Rulings y su impacto en la tributación.

I.- INTRODUCCIÓN

La crisis económica en todo el mundo, no solo ha incidido negativamente sobre nuestras democracias, también ha provocado un nuevo aprecio sobre los principios y la ética en la acción política de todos los ámbitos. Esa nueva sensibilidad social es la que está permitiendo mejorar la eficacia de las acciones comunitarias contra determinadas prácticas de los Estados en favor de las grandes multinacionales. Hablamos de los denominados Tax rulings, pactos tributarios ventajosos que se han justificado siempre por la necesidad de atraer la inversión extranjera o evitar la deslocalización de empresas nacionales. La misma característica de estos acuerdos, siempre secretos, ya pone de manifiesto no sólo su falta de ética, también, y, sobre todo, su cuestionable legitimidad, descubriremos que representan tal quiebra de los principios tributarios, que provocan agravios comparativos insoportables para los contribuyentes, contemplando sólo el derecho interno. Las instituciones comunitarias (tanto la comisión como el parlamento europeo) disponen de más recursos, aunque tenga que recurrir a fórmulas imaginativas para luchar contra estas prácticas. No existen verdaderos límites al poder tributario de los Estados sobre los impuestos no armonizados, pero en los últimos tiempos se está recurriendo a la fórmula de la prohibición de ayudas de estado. Paradójicamente, será la actual Comisaria de la Competencia la que se convierta en adalid de la ortodoxia tributaria.

En el presente artículo, daremos a conocer el concepto de Tax Rulings en materia tributaria y su impacto en las economías europeas.

II.- BASES TEORICAS

1.- Tax Rulings

1.1. Concepto

Para Miguel Ángel Mayo, nos explica sobre que “tax ruling” es un mecanismo que permite a una empresa solicitar de antemano cómo serán tratadas sus ganancias en ese país. Con ello, no sólo se garantiza conocer a priori a cuanto ascenderán sus impuestos, sino que incluso obtiene garantías legales de las autoridades fiscales de ese país respecto a la cuantía de dichos impuestos.

La OCDE los define como cualquier asesoramiento o información de garantía proporcionada por una autoridad fiscal a un contribuyente o varios contribuyentes con respecto a su situación fiscal, con derecho a confiar en ella.

Para la Comisión Europea es cualquier comunicación u otros instrumentos o recursos de efectos similares empleados por el Estado miembro o en su nombre en relación con la interpretación o aplicación de la legislación fiscal.

En síntesis, se podría decir por tanto que se trata de una especie de acuerdo entre ciertos países y determinadas empresas que se caracterizan por tener un gran volumen de negocio, multinacionales principalmente, para obtener ciertos beneficios en lo referente al pago de impuestos, beneficios que estas empresas no obtienen en sus países de origen.

2. Marco General de los “TAX RULING”

Como hemos visto en el punto anterior sobre las definiciones, pues no son concretas, sino que se pueden aplicar a una gran variedad de prácticas de los estados. También hay que decir que estos acuerdos pueden ser generales o particulares; los generales suelen ser públicos y generan beneficios para cualquier contribuyente que tenga las condiciones para acceder a ellos. Los particulares por el contrario, se aplican exclusivamente a unos determinados contribuyentes, y pueden ser de dos tipos: el primero, conocido como “advance tax rulings”, cuando el particular exige saber las consecuencias fiscales que va a suponer el desarrollo de una transacción determinada; el segundo, conocido como “advance pricing arrangements”, que son acuerdos que se realizan previamente en materia de precios de transferencia, que consisten en la cantidad de dinero que se recibe por las transacciones comerciales que se dan entre las diferentes partes del mismo grupo de empresas. Son estos acuerdos particulares los que generan más problemas para ser controlados, ya que los generales al ser normalmente públicos se pueden controlar mejor, que estos que hay que investigar caso por caso.

La regla general es que los tax rulings no son ilegales, pero pueden generar el problema que hemos mencionado en líneas superiores, y es que se favorezca a determinadas empresas que obtengan un trato fiscal ventajosos con respecto al resto de competidores y esto es lo que lleva a que estén sometidos al examen de las ayudas estatales del derecho de la Unión Europea.

3. Actualidad sobre los “TAX RULING” – Casos.

Para poder entender sobre la temática a tratar se mostrará ciertos casos sucedidos en la unión europea, espacio donde se originó el Tax Rulings.

En noviembre de 2014 salió a la luz el escándalo conocido como “LuxLeaks”, cuando se descubrieron que una serie de empresas habían llegado a ciertos acuerdos secretos muy ventajosos con las autoridades fiscales de Luxemburgo, consiguiendo un régimen fiscal privilegiado. Salió a la luz que se habían firmado unos 550 acuerdos fiscales como mínimo, con más de 350 empresas de todo el mundo en los años que van desde 2003 a 2011, y que tenía que ver con la reducción de la carga fiscal del Impuesto de Sociedades.

Este escándalo ha sido más llamativo y popular aún porque el Jean-Claude Juncker, que fue nombrado en 2014 como Presidente de la Comisión Europea, era el máximo representante político de Luxemburgo durante el tiempo en el que se desarrollaron estos acuerdos ventajosos hacia muchas grandes multinacionales. La cifra defraudada según la OCDE alcanzó en 2011 los 1,6 billones de euros. Así, la Comisión comenzó a abrir expedientes a aquellos países en los que estos acuerdos eran habituales y de los cuales se beneficiaban grandes multinacionales como Fiat, Starbucks, Amazon o Apple, las cuales tenían una tributación sorprendentemente baja, perjudicando al resto de competidores. Este es el problema que se genera cuando los “tax ruling” desembocan en ciertos tratos ventajosos por parte de los estados en favor de algunas multinacionales, y esto es lo que hay que controlar y lo que no está permitido.

Posteriormente y a lo largo de 2016, se comenzaron a investigar a tres grandes multinacionales como son Apple, Amazon y McDonald’s, las cuales tienen su domicilio fiscal en Irlanda la primera, y en Luxemburgo las otras dos, para comprobar que no se estaban llevando a cabo estos acuerdos ventajosos.

En el caso de Amazon por ejemplo, ya se obligó en 2017 a que Luxemburgo recuperase 250 millones de euros de ayudas prestadas ilegalmente a esta compañía, debido a que esta empresa no pagó determinados impuestos hasta llegar a esa gran cifra, gracias a que se benefició de un sistema que reducía su carga fiscal y que iba contra la libre competencia. Debido a esto, las autoridades de la Unión Europea determinaron que el trato ventajoso que había recibido esta empresa desde 2006 era totalmente ilegal ya que Amazon se había beneficiado hasta lograr dejar exentos el 75% de sus beneficios y declaró la recuperación de estas ayudas prestadas por Luxemburgo.

El caso más alarmante es el de Apple. A finales de agosto del 2016 concluía una etapa de varios años de investigación y la Comisión Europea decidió reclamar a Apple la cantidad de 13.000 millones de euros como consecuencia de haberse beneficiado de ciertas ventajas fiscales ilegales en Irlanda, unas ventajas que llevaban produciéndose en torno a diez años. Estas ventajas suponían que la tasa de impuestos que tuvo que soportar esta empresa desde 2004 fue del 0’05% aproximadamente, pero no se quedó ahí la ventaja, sino que este porcentaje fue paulatinamente reduciéndose hasta llegar al 0’005% en 2014. Después de estos problemas, Apple ha acordado a finales de abril del presente año, empezar a pagar los 13.000 millones de euros que debe.

Nos encontramos también con el caso de Starbucks en Holanda. Esta compañía, que es la mayor cadena de cafés del mundo, decidió trasladar su sede central a finales de 2014 de Holanda a Inglaterra, concretamente a Londres. Esta decisión fue tomada porque surgieron muchas críticas a esta empresa debido a que se aprovechaba de la baja tasa de impuestos de Holanda, ya que se a esta Starbucks se le permitía que no tributara por la totalidad de los beneficios reales que obtenía, y sin que existiera ninguna justificación suficientemente válida. Esto se llevó a cabo mediante un acuerdo que no se asemejaba para nada a las condiciones de mercado reales que regulaban dicho mercado.

El caso más reciente es el de Ikea. A finales del 2017 la Comisión Europea comenzó a investigar una serie de acuerdos fiscales ventajosos que llevaron a cabo las autoridades holandesas con esta empresa. Esta investigación que ha comenzado a realizar la Comisión tiene su foco en Inter Ikea Systems, una filial que tiene Ikea en Holanda cuya labor principal es recaudar el dinero referente al derecho de franquicia de cada tienda que tiene Ikea alrededor del mundo. Ante este inicio de las investigaciones oportunas por parte de la Comisión, Holanda anunció en su momento que no tendría problema en colaborar con la Comisión en esta investigación y acatará todo lo que emane de la Unión con respecto a esta posible concesión de ayudas.

4. Lucha en la Tributación Internacional – Tax Rulings.

Vivimos en un mundo globalizado. En un gran mercado en el que cada país compite por atraer inversiones productivas que dinamicen sus economías, mantengan el nivel de empleo y nutra sus presupuestos públicos. Existe una evidente puja entre los Estados por incrementar el establecimiento de grandes operadores económicos. Las opciones para atraerlos pueden ser múltiples, una normativa laboral que permita la reducción de costes sociales y una fiscalidad ventajosa sobre los beneficios empresariales.

Una de las características que más han cambiado a raíz de la globalización es la libertad que tienen las empresas para establecer su sede, o abrir un establecimiento permanente, en cualquier territorio. Al mismo tiempo, la generalización del comercio electrónico y el auge de las nuevas tecnologías, posibilita la expansión empresarial y la búsqueda de nuevos mercados sin la necesidad de que las grandes multinacionales fijen en cada país un establecimiento permanente Cada Estado, en uso de su propio Poder Tributario, tiene facultad de establecer un diseño singular de su sistema fiscal. Las diferencias entre las “ofertas fiscales”, altera las estrategias empresariales incorporando el factor fiscal en su toma de decisiones, distorsionando la libre competencia. Máxime, si lo determinante para el establecimiento empresarial en una determinada zona, no es tanto la configuración normativa de sus figuras tributarias, como la facilidad para llegar a acuerdos singulares escandalosamente ventajosos. Con evidente quiebra del principio de generalidad y lesión grave de la justicia fiscal.

La pugna entre los estados por motivos fiscales se ha visto incrementada en la última década por causa de la crisis económica. Las dificultades de una recesión parecían ser suficiente excusa para sacrificar los principios sobre los que se sustenta la justicia tributaria. Los estados buscaron, con avidez, inversores que mejoraran sus parámetros económicos, y lo hicieron a través de una fiscalidad llamativa, incluso con destino a aquellas empresas ya asentadas que corrían riesgo de deslocalización. Las empresas buscan los territorios con menor presión fiscal y, pese a que los estados debieran ser éticamente neutrales, se han convertido en una de las piezas claves de la expansión de sus mercados y el beneficio empresarial. Las diferencias de trato fiscal provocan un mal funcionamiento del mercado interior y alteran la libre competencia.

5. Impacto en la Tributación – Tax Rulings.

Siguiendo con las malas prácticas de los Estados para atraer inversiones con los pactos tributarios ventajosos, el país que los promueve también va a utilizar como incentivo el ahorro fiscal, pero de forma singular, beneficiando únicamente a la empresa en cuyo favor se perfecciona el acuerdo. Los beneficiados por los más ventajosos gravámenes siempre van a ser grandes empresas multinacionales con gigantescas facturaciones, que se comprometen a establecerse en el país y someterse a su fiscalidad “adaptada”. Su volumen de beneficios compensará en términos cuantitativos la rebaja de tipos pactada. Por lo que al estado promotor del acuerdo no le supone problemas éticos que no pueda excusar ante sus ciudadanos. Aunque el propio acuerdo suponga una quiebra de los principios de igualdad y generalidad de los que depende la justicia del tributo, siempre podrá justificarlos como una excepción no arbitraria. Su sacrificio sería el resultado de su ponderación con otros mandatos constitucionales (como el fomento de la economía del país, el pleno empleo), alentado con un resultado muy atractivo en términos presupuestarios. No obstante, lo irregular de esta práctica, y su dudosa legitimidad, los relega al ámbito de lo secreto. Los estados mantienen el secreto sobre estos acuerdos porque son conscientes de su irregularidad, y a pesar de las razones que les mueven a promoverlos siguen pareciéndoles indebidos. En esencia son fraudulentos si los confrontamos a la propia legalidad y el conjunto de sus principios morales y jurídicos del país que los oferta. Atentan frontalmente contra la moral tributaria púbica.

Como un intento de combatir la competencia fiscal perniciosa en el ámbito de la Unión Europea, reducir las distorsiones en el mercado único, y evitar las pérdidas de ingresos fiscales de estas prácticas unilaterales; se publica el Código de Conducta de la Unión Europea sobre fiscalidad de las empresas. Un instrumento no vinculante que intentaba, no obstante, crear una conciencia europea común, favorable a las buenas prácticas fiscales (como un instrumento soft law)

Se considera potencialmente perjudiciales las prácticas fiscales que determinen una carga efectiva de gravamen – derivada del tipo, la base o cualquier otro beneficio fiscal considerablemente inferior a la aplicada generalmente en el Estado miembro (incluido el tipo cero).Tras el escándalo del LuxLeaks, cuando se filtraron cientos de documentos con los acuerdos ventajosos mediante los que grandes multinacionales, habitualmente extranjeras, se ahorraban cientos de millones de euros en impuestos, la UE (Unión Europea) tomó cartas en el asunto.

Los tax rulings seguirán siendo legales, pero los ministros han acordado hoy el intercambio de información automático. Hace unos meses la Comisión Europea exigió a todos los miembros que le remitieran información detallada de todos los tax rulings firmados, a qué compañías benefician y qué tipo de ventajas ofrecen. El objetivo final, de fondo, es que no haya erosión de las bases imponibles y que una empresa acaba pagando lo más posible en el país en el que se genera la actividad económica.

Acabar con la opacidad fiscal y con la ingeniera contable que permite a una empresa, a través de diferentes esquemas tributarios, filiales, pagos de cánones, entidades híbridas o acuerdos sobre precios de transferencias y otros mecanismos mover dinero de un lado a otro y beneficiarse de resquicios en las legislaciones de lugares como Irlanda, Luxemburgo o los Países Bajos.

6. Conclusiones

En principio, los tax rulings fueron concebidos como un elemento que aportase seguridad jurídica tanto a los contribuyentes como a las Administraciones tributarias. Las legislaciones fiscales resultan a menudo excesivamente complejas y divergentes entre países, por lo que la aplicación de una legislación en un caso concreto puede llegar a generar gran incertidumbre tanto en los futuros inversores como en los obligados tributarios.

Las prácticas irregulares por parte de algunas autoridades tributarias y las multinacionales, han supuesto un perjuicio para los demás competidores (que no están en igualdad de condiciones con las grandes corporaciones); un fuerte menoscabo para las arcas estatales, que ven reducidos sus ingresos; y para los contribuyentes, que soportan mayor carga fiscal debido a ese traslado de beneficio a otras jurisdicciones.

La atribución de estas ayudas provoca beneficios para unos pocos, pero a su vez deja una larga lista de problemas y perjudicados. Empezando de forma global desde el comercio que se ve totalmente manipulado, como las empresas competidoras las cuales se quedan descolgadas por culpa de una práctica secreta, así como los ciudadanos de los países que se verán repercutido en los servicios ofrecidos por estos. Y otros numerosos problemas, son discriminatorios, vulneran el principio de legalidad, son secretos.

La no armonización de ciertos tributos no significa una total libertad para el país a la hora de establecerlos, hay que recordar que aunque su establecimiento sea poder del estado sigue perteneciendo a una Unión Económica, en la que hay que respetar ciertos principios y se debería de tener un mínimo respeto entre los estados que la forman, y para mayor sorpresa esos pactos con las empresas siempre son secretos, no se trata de un régimen que establezca el estado de forma general, sino que solo lo disfrutan ciertas personas jurídicas seleccionadas a dedo, lo que significa que el estado que promueve este tipo de pactos va contra la comunidad económica en la que se encuentra y a su vez discrimina a sus propios ciudadanos y empresarios nacionales a los que establece un régimen tributario totalmente diferente, excluyéndolos sin problema de ese régimen fiscal idóneo que se le está brindando a seleccionadas empresas, casi siempre extranjeras

7. Bibliografía