Relación entre el soft law y el hard law en la tributación peruana

I.- INTRODUCCIÓN

Los conceptos de “hard law” (Ley dura) y “soft law” (Ley suave) representan el alcance que tiene el Derecho Internacional al moldear y reglamentar las relaciones entre los Estados.

El “hard law” en esencia se refiere a los tratados y reglas adoptadas por los Estados. Una vez adoptados, estos se vinculan ante la ley; el “soft law” tiende a ser definido como un conjunto de mecanismos, tales como declaraciones, resoluciones y programas de acción, que demuestran conformidad ante las normas establecidas por el Derecho Internacional pero no son vinculantes ante la ley.

En el presente artículo, daremos a conocer a mayor detalle la relación entre el soft law y el hard law en la tributación.

II.- BASES TEÓRICAS

1.- El soft law y hard law en el contexto internacional

Los Actos de la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo económico), son los diversos instrumentos que expresan la manifestación de voluntad de la Organización. Cada uno de ellos tiene diversos alcances normativos.

Las Decisiones (hard Law), son manifestaciones de voluntad del Consejo de Ministros de la organización, que son vinculantes para los miembros una vez que son ratificados por éstos, conforme a sus respectivos ordenamientos constitucionales.

Los Acuerdos Internacionales Tradicionales (hard law), son instrumentos adoptados en el marco de la Organización. Son vinculantes para las partes contratantes conforme a las condiciones establecidas en el Acuerdo y conforme a la normativa que rige los Tratados.

Las Declaraciones (soft law), son textos solemnes negociados en el marco de la Organización, adoptados a alto nivel, generalmente por ministros de los países miembros reunidos a propósito de un Consejo de Ministros de la Organización. Se refieren a compromisos sobre políticas a seguir en varios ámbitos. No son actos formales de la OCDE, ni son obligatoriamente vinculantes para los miembros de la Organización. Sin embargo, su aplicación es monitoreada por los respectivos Comités de la OCDE.

Las Recomendaciones y otros instrumentos o acuerdos (soft law), son instrumentos negociados y adoptados informalmente en el marco de la Organización por los países miembros. Se refiere a detallados códigos de conducta, directrices, lineamientos y otros instrumentos, cuyos contenidos son compartidos por todos los países conformantes. No son actos formales de la Organización ni son vinculantes, pero su implementación es monitoreada por órganos de la OCDE.

El carácter hard o soft de las normas internacionales, no estarían directamente relacionados con el grado de su cumplimiento. Normas soft pueden gozar de alto prestigio, amplio consenso y espontánea observancia; mientras normas hard pueden requerir de muchos esfuerzos diplomáticos o largos procesos jurisdiccionales antes de alcanzar su pleno cumplimiento, o incluso resultar imposible la exigibilidad del mismo. De igual manera, en los procedimientos de solución de controversias, los órganos encargados de resolver las diferencias, en especial los de naturaleza jurisdiccional, toman en consideración no sólo instrumentos del denominado hard law sino también instrumentos de soft law que se encuentran relacionados con los derechos y obligaciones en conflictos.

Los autores como W. Riphagen parten de la premisa que el derecho no es el único sistema normativo que rige la conducta humana, por tanto en la sociedad internacional no todos los problemas pueden y deben encontrar una solución jurídica del tipo hard law, sino que, por el contrario, en ocasiones instrumentos no vinculantes ofrecen mejores soluciones, sea porque reflejan un mayor consenso de la comunidad internacional, por llenar algunas lagunas o vacíos, por establecer criterios de interpretación o por ser la única vía de acuerdo posible.

2.- El soft law y el hard law en la tributación peruana

La aplicación del soft law en el Perú implicaría en cierto modo un relajamiento del principio de soberanía fiscal, como consecuencia de un proceso de globalización mundial.

Una manifestación del soft law en la legislación peruana se puede apreciar en lo indicado expresamente en el texto del literal h) del artículo 32-A de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual indica las fuentes de interpretación que se pueden utilizar en los precios de transferencia, para la interpretación de lo dispuesto en este artículo, serán de aplicación las Guías sobre Precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE, en tanto las mismas no se oponen a las disposiciones aprobadas por esta Ley.

Según lo dispuesto en la Norma III del Código Tributario DS.133-2013-EF, Fuentes del Derecho Tributario, las únicas fuentes admitidas en el Derecho Tributario son las disposiciones constitucionales, las leyes tributarias y normas de rango equivalente, las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales, los decretos supremos y las normas reglamentarias, la jurisprudencia, las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria, la doctrina jurídica y los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República. Por tanto, no podría el soft law sobre las 15 directivas de la OCDE, cuyo rango normativo no es reconocido por la Constitución, tenerse como interpretativo de la ley u otra norma tributaria. (Sánchez, 2010)

Nuestro país, esta adecuándose a las directivas de la OCDE se han firmado convenios de asistencias administrativas mutuas, se han implementos Reportes País-Maestro y Local respecto a precios de transferencias, por lo tanto, el Soft Law termina convirtiéndose en un Hard Law.

Cabe precisar que las recomendaciones que la OCDE propone no buscan obligar, sino que tienen como objetivo lograr el convencimiento a través de la persuasión. De allí que podamos indicar que estas “normas” no buscan o persiguen obligar sino más bien el convencimiento.

III. Conclusiones

1. Es necesario que se creen nuestras propias políticas fiscales acorde a la realidad de nuestro país sin esperar que un ente externo las regule, sino tomar la iniciativa en el cambio de nuestras normas tributarias.
2. El Soft Law no es una norma tributaria y tampoco está regida bajo el principio de legalidad.

IV. Bibliografía

BOYLE, A .E., “Some reflections on the relationship of treaties and soft law”, en International and Comparative Law Quarterly, vol. 48, October, 1999.